DECLARACIÓN DE AZUL "EL PROCESO CIVIL EN LOS PAÍSES IBEROAMERICANOS" 2008

Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista

DECLARACIÓN DE AZUL EL PROCESO CIVIL EN LOS PAÍSES  IBEROAMERICANOS - 2008

Los reunidos en Azul (provincia del Buenos Aires, República

Argentina), con ocasión del X Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista

(del 12 al 14 de noviembre de 2008) y de la III Jornada Internacional sobre

"Proceso Civil y Garantía", han considerado que era conveniente hacer llegar a

la opinión pública una Declaración en la que se expusieran las razones que, a su

juicio, han propiciado la caótica situación actual de la justicia civil y en la

que se ofreciera, además, un modo de terminar con los inconvenientes que se

sufren a partir de ella, abriendo nuevos caminos a la esperanza de justicia de

los pueblos que integran la comunidad de naciones de lengua española.

1. LA SITUACIÓN ACTUAL: LA INEFICACIA DEL PROCESO

CIVIL

El proceso civil, que debería ser el instrumento garantizador

de la vigencia efectiva de los derechos subjetivos privados de las personas por

parte de los tribunales, no está sirviendo en la actualidad para lograr esos

fines. Por el contrario, ese proceso está llevando a una ineficacia terminal del

sistema de justicia, según se admite pacíficamente en casi todas partes.

Las causas de ello son muy variadas. A más de la ya muy conocida falta de confianza

en los tribunales y en sus integrantes, pueden destacarse dos.

A) El juicio ordinario y la complicación del procedimiento En España y en el siglo XIII,

con la recepción del proceso llamado común en Las Partidas (el solemnis ordo

iudiciarius que fue luego el juicio ordinario), se entendió que si el proceso

civil debía terminar con una sentencia que pusiera fin a un conflicto para

siempre, es decir, con los efectos propios de la cosa juzgada (de modo que nunca

más fuere posible volver a debatir sobre lo decidido), ese proceso debería

permitir a las partes disponer de toda la amplitud imaginable en los medios de

ataque y defensa. En esa concepción el proceso necesitaba de un procedimiento

complicado, lento, escrito, formalista y, por ello, de elevado coste.

Esa concepción del proceso civil, que se recoge en Las Partidas, determinó durante

seis siglos el modo de entender el proceso en España. Desde el siglo XVI

determinaría también la manera de organizar el proceso civil en las naciones

hispanoamericanas.

Mientras esto ocurría en el proceso civil, desde finales

del siglo XV fueron apareciendo los Consulados de comercio: para ellos se reguló

un proceso mercantil, calificado técnicamente como plenario rápido y

caracterizado por la supresión de formalidades superfluas, rápido en el tiempo,

con predominio de la oralidad, de la inmediación y de la concentración y con una

apropiada combinación de la dirección judicial y de la salvaguarda de los

intereses de los particulares. Se trató de un proceso para contiendas entre

mercaderes, con las exigencias propias de quienes no podían dilapidar tiempo ni

malgastar esfuerzos que, a la postre, dio origen a una manera diferente de

entender cómo podía ser un proceso en el que se contendiera exclusivamente a

base de derechos subjetivos privados.

Cuando en el siglo XIX se produjo la codificación, la opción española fue la de estar al proceso

civil ordinario, y así se recogió en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, que supuso la

petrificación de lo existente. La otra tradición, la propia de los Consulados y

del proceso mercantil, la del proceso plenario rápido, simplemente despareció.

Esa Ley, que realmente era un código -tenía 1415 artículos- fue obra de quienes

entendían que la legislación tradicional era la mejor manera posible de regular

el proceso, si bien la misma había quedado oscurecida por las corruptelas que se

habían introducido en la práctica.

La Ley española de 1855 se convirtió en el

modelo a seguir en buena parte de los países hispanoamericanos y, de hecho,

determinó el sentido de los códigos de procedimientos civiles (en la

terminología de la época) promulgados en la segunda mitad del siglo XIX e

inicios del XX. Se ha dicho así, con razón, que aquella Ley ha sido ³el código

procesal más prolífico del universo².

Después en España se promulgó la Ley de  Enjuiciamiento Civil de 1881, que siguió los pasos

de la anterior, y en los países hispanoamericanos fueron dictándose códigos y más códigos

en los que se ha tomado como punto de partida la idea del proceso ordinario (el complicado y

caro), frente al proceso plenario rápido (el sencillo y barato).

B) El autoritarismo en el proceso

Las leyes españolas del siglo XIX respondieron a

una concepción liberal de las relaciones entre el Individuo y el Estado.

Manresa, el autor principal de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881,

consideraba que ³la mejor ley de procedimientos es la que deja menos campo al

arbitrio judicial², por cuanto este arbitrio ³es incompatible con las

instituciones liberales². Es indudable que con ello se pudo incurrir en algún

exceso, pero fue esa concepción la que llevó a la consagración legal de los

principios de oportunidad y dispositivo en la regulación del proceso.

Las

cosas cambiaron sustancialmente a lo largo del siglo XX, en el que las ideas

autoritarias, cuando no claramente totalitarias, han determinado otra manera de

entender la función que los tribunales cumplen por medio del proceso civil. Esa

manera consiste en que el juez, por medio del proceso civil, se convierte en el

servidor del derecho objetivo dado por el Estado, pues su función no es ya la

garantía de los derechos de las personas y su real efectividad, sino asegurar

que los fines políticos perseguidos por el Estado con su legislación se sigan

persiguiendo en los casos concretos que se someten a los jueces.

El origen de esta concepción es doble, pero en los dos casos puede atenderse

a la Viena de finales del siglo XIX.

a) Por un lado, hay que referirse al socialismo

jurídico de Antón Menger (catedrático de procedimiento civil), el cual aspiraba

a la desaparición de las diferencias entre los procesos civil y penal, de modo

que todo acabaría siendo ³una instrucción de oficio². El proceso civil no será

ya una contienda entre partes ante un tercero, independiente e imparcial, sino

una investigación dirigida por el juez y encaminada a descubrir la verdad para,

desde ella, aplicar el derecho objetivo a fin de salvaguardarlo como instrumento

de la política del Estado.

Desde este modo de entender el proceso, los pasos

siguientes se dan en los países comunistas del este de Europa, en los que la

finalidad del proceso civil es ³garantizar la defensa de la estructura social y

estatal de la URSS, del sistema socialista de la economía y de la propiedad

socialista². Y para lograr esa finalidad los principios del nuevo proceso fueron

la persecución de la verdad material u objetiva y la activa colaboración del

juez y de los abogados de las partes (deber del juez de asesorar a las partes y

deber de éstas de actuar con buena fe, veracidad, lealtad, probidad). El proceso

civil se ha convertido en ³un fenómeno social de masas² en el que ya no importa

el interés del particular.

b) Por otro lado, siempre en Viena, la del imperio

austro-húngaro reaccionario y autoritario, Franz Klein fue el autor casi único

de la Ordenanza Procesal Civil de 1895. En esta concepción el proceso es un mal

social y deber del Estado es terminarlo cuanto antes y de no cualquier manera,

sino atendiendo preferente a la tutela de los fines de interés general, es

decir, por encima de los intereses individuales. El juez es el gestor del

proceso, al que debe dotarse de grandes poderes discrecionales para garantizar,

no tanto los derechos de las partes, cuanto los valores e intereses de la

sociedad.

Esta concepción acabó siendo asumida por los fascismos europeos y

desde ella se explica toda una serie de leyes de la Alemania nacionalsocialista,

caso de las leyes de 1933 (en su exposición de motivos se lee: ³Las partes y sus

representantes deben ser conocedores de que la jurisdicción no las sirve sólo a

ellas, sino que sirve, antes y principalmente, a la actuación de la paz jurídica

de toda la comunidad²) y de 1941 (el Ministerio fiscal se convirtió en ³parte

imparcial² en todos los proceso civiles).

La misma concepción está en la

base del Código italiano de 1940 (³el código fascista por excelencia²) para el

que en el proceso civil no se trata sólo de la lucha entre intereses privados,

pues es también instrumento para asegurar que las normas dictadas por el Estado

son cumplidas.

Lo más destacado de estas ideas sobre el proceso civil se  refiere a la función que la jurisdicción

cumple por medio de él. Si en el siglo

XIX se trataba de resolver conflictos entre particulares, pero conflictos sobre

derechos subjetivos privados de los que los particulares tenían la plena

disposición, en las concepciones totalitarias del siglo XX se trató de hacer

efectivo el derecho objetivo que el Estado daba para conformar la sociedad de

acuerdo con una ideología política. Sólo desde esta concepción se explican

consecuencias prácticas como el aumento de los poderes del juez (sobre todo en

el ámbito de la prueba) o la imposición de deberes a las partes (caso de la

buena fe).

Todo este conjunto de ideas fue calando en una parte la sociedad,

y especialmente entre los juristas que se han calificado de ³publicistas², de

modo que aquélla sin saber muy bien lo que sucedía, pero éstos, siendo

conscientes de lo que hacían, llevaron a los códigos que se promulgaron en el

siglo XX por lo menos las consecuencias prácticas del totalitarismo.

Naturalmente el mantenimiento de esas consecuencias en los códigos actuales no

se hace con referencias a las viejas ideologías, sino utilizando eslóganes como

³socialización del proceso civil², ³democratización de la justicia², ³juez

activo² y otros que sirven para enmascarar ideas en las que se trata de hacer

predominar el interés público sobre el interés de los individuos.

2. LA SITUACIÓN FUTURA: LA EFICACIA DE LOS DERECHOS

POR MEDIO DE LA GARANTÍA

El resultado de todo lo anterior ha sido la ineficacia de la

justicia civil. La ineficacia actual es un hecho incontrovertido: nadie puede

negar hoy que en nuestros países la complicación en el procedimiento civil y el

autoritarismo en la regulación del proceso han llevado a la ineficacia. Peor

todavía, la mayor parte de las reformas que se han operado en los códigos de

estos países, si en algún caso han supuesto simplificación del procedimiento,

siempre han implicado mayores dosis de autoritarismo, de aumento de los poderes

del juez.

Tampoco se puede negar que los remedios propuestos han fracasado.

Conforme pasa el tiempo la ineficacia aumenta. El ³más de lo mismo² no puede

seguir indefinidamente.

El último año del siglo XX, el 2000, se ha promulgado

en España una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, y ella ha supuesto abrir

caminos nuevos en busca de la eficacia y de la garantía. Como se dice en el

inicio de su Exposición de Motivos, el derecho de todos a una tutela judicial

efectiva coincide con el anhelo y la necesidad social de una justicia civil

nueva, caracterizada por la eficacia, pero bien entendido que no hay justicia

efectiva sin plenitud de garantías procesales.

A) El juicio plenario rápido y

la simplificación del procedimiento

La eficacia tiene que empezar por reconocer que el viejo proceso ordinario está muerto y

lo mejor es celebrar sus funerales. Después de una vida casi tan larga como la de Matusalén, el modelo

del solemnis ordo iudiciarius debe quedar en los archivos de la historia.

El problema fundamental del proceso civil en las últimas décadas del siglo XX ha

sido el del aumento de la litigiosidad, que suele presentarse como un mal cuando

es sólo un síntoma de profundas modificaciones sociales.

En efecto:

1)

durante siglos el proceso civil fue el instrumento con el que los poseedores

solucionaban sus litigios, de modo que los no poseedores quedaban excluidos de

sus ámbitos. Sólo determinadas capas de la población tenían acceso a este

proceso, lo que suponía un número no excesivo de procesos que podían ser

decididos por una organización judicial reducida y con pocos medios personales y

materiales;

2) en muy poco tiempo, prácticamente en los últimos cincuenta

años, han accedido a la justicia civil amplias capas de la población que antes

estaban excluidas de ella, en parte porque el número de propietarios ha

aumentado, pero también porque otros derechos han entrado en liza, como es el

caso de la responsabilidad extracontractual y, sobre todo, porque se han

convertido en objeto principal de este proceso las reclamaciones de dinero

basadas en el crédito.

Hoy el proceso civil no es ya el medio para solucionar

los conflictos típicos de una sociedad rural, sino el instrumento con el que se

tiene que hacer frente a los conflictos propios de una sociedad principalmente

urbana, instrumento en el que el elemento fundamental es el de su efectividad

práctica.

Esa finalidad es la que justifica que el modelo procesal del

futuro sea el de los juicios plenarios rápidos. Se trata de un cambio de modelo

y sus caracteres esenciales siguen siendo los que dijimos antes: supresión de

formalidades superfluas, rapidez en el tiempo, predominio de la oralidad, de la

inmediación y de la concentración, y mantenimiento de las garantías de las

partes en combinación con la dirección formal del proceso por el juez.

Manifestación destacada de ello es que toda la prueba se practique en un acto

único, concretado y con inmediación.

B) Garantía en el proceso

Frente a

los autoritarismos propios del siglo XX, el siglo XXI debe ser el tiempo de

entender que el papel del juez en el proceso civil -en realidad, en cualquier

proceso- el de garante último de los derechos de las personas, de los derechos

fundamentales en primer lugar, pero realmente de todos los derechos.

a) En  este sentido el juez no puede seguir siendo concebido como un mero funcionario

al servicio de la clase política.

En los inicios del siglo XIX la división

de poderes quiso significar la existencia de un verdadero poder judicial,

separado y autónomo respecto de los otros poderes; pero el caso fue que ese

poder judicial pronto quedó reducido a mera administración de justicia, que fue

parte de la administración pública, quedando ésta en manos del poder ejecutivo.

Los jueces se vieron reducidos a la condición de funcionarios y, por lo mismo,

pasaron a ser dependientes del poder político.

La independencia debería ser

la característica esencial de los jueces. Y ella consiste principalmente en el

juez sólo puede estar sujeto al imperio del Derecho.

Un juez es

independiente cuando las normas que regulan su estatuto personal le permiten

desvincularse de todo aquello que no sea el Derecho. Atendida la manera de

acceder a la función judicial y el modo de actuar ante ella, en muchos de los

países hispanoamericanos no cabe hablar de verdadera independencia de sus jueces

ya que, se insiste, los titulares del poder político se apoderaron del poder

judicial y lo dejaron reducido a mera administración de justicia.

De este

modo, los ciudadanos de todos nuestros países ven a los jueces como parte de la

clase política; no ven en ellos a los garantes de sus derechos, sino que los

conciben como parte del aparato represor del Estado.

En esa visión, los

jueces no solo no garantizan los derechos de los particulares si no que, antes

bien, son instrumentos para su limitación.

b) Tampoco puede el juez ser un

activista en la vida política, persiguiendo fines ajenos a la tutela de los

derechos de las personas y, a veces, dejando de hacer justicia conmutativa para

convertirse de pronto en dador de justicia distributiva.

El juez propio de

los países totalitarios vio ampliados sus poderes en el proceso civil como

consecuencia de que su función consistía en defender en el caso concreto una

determinada concepción política y, cuando esas concepciones se vieron llevadas

por la corriente a los archivos de la historia, algunos jueces se han creído

titulares de no se sabe bien qué ³fuerza² o qué ³don natural² que les hace

sentirse desvinculados del Derecho, considerando que ³su² justicia vale más que

la justicia que la sociedad democrática plasma en las leyes. Y así, se

convierten en verdaderos detentadores de una función que está más allá y por

encima de las funciones de los otros poderes.

Esos jueces han llegado a

estimar que pueden determinar el precio de los servicios públicos, que pueden

decir a los hospitales cuál debe ser el orden de admisión de los enfermos, que

pueden decidir qué parajes deben protegerse en defensa de la naturaleza o qué

edificios tienen valor histórico y cuáles no.

De este modo, la ley se

convierte para ellos en un obstáculo; no están sujetos al ³imperio de la ley².

No faltan quienes defienden, por ejemplo, que la cosa juzgada es un concepto

político que no da derechos al vencedor de un proceso anterior, por lo que el

juez puede desconocerla en un proceso posterior, pues se trata de que el juez

debe estar a su propia y particular concepción de la justicia, a ³su idea² de lo

que es la justicia.

c) Muy por lo contrario a todo lo recién expuesto, el

juez debe ser considerado por la gente y él debe considerarse a sí mismo el

principal el último garante de los derechos de las personas, tanto en relación

con otras personas, como, y muy especialmente, contra el Estado.

De ahí que

debe ostentar siempre la calidad de tercero neutral, en situación de clara

amenidad respecto de las personas que juzga y de los objetos litigiosos. En

otras palabras: debe guardar siempre las calidades de impartial, imparcial e

independiente.

Si tales son las características esenciales de todo juez en

todo proceso concreto, parece obvio tener que recalcar que no puede ni debe

hacer las cosas que son propias de las tareas de las partes. Por tanto, no puede

asumir las funciones que son propias de las partes.

Insistiendo en la idea;

cada uno de los sujetos del proceso debe cumplir las específicas funciones

propias que le asigna la ley. De tal modo, cada uno asume un papel en el drama

que es el proceso. Lo que en las normas se dice que puede hacer la parte es

obvio que no debe hacerlo el juez: si compete a la parte afirmar hechos, el juez

no puede hacerlo; si le compete probar, el juez tampoco no puede hacerlo,

etcétera.

De ahí que al juez le quepa sólo la dirección formal del proceso y

la emisión de la sentencia, con todo lo que ella implica. Pero lo que no puede

hacer -pues va contra la esencia misma de las cosas- es determinar con su propia

actividad el contenido mismo de la sentencia que oportunamente dictará acerca

del litigio operado en un proceso dado, pues con ello siempre beneficiará a una

de las partes con obvio detrimento de los derechos de la otra.

En tal caso

deja de ser imparcial para convertirse en claro defensor de los intereses de las

partes en contra de la otra. Y el proceso no puede dejar de ser un instrumento

en el que es esencial la igualdad de armas entre las partes ante un tercero e

imparcial.

3. DE LA INEFICACIA A LA EFICACIA

Existen hechos incontrovertidos en la situación actual de la

justicia civil en los países iberoamericanos. El primero de ellos es el de la

ineficacia de ese aspecto de la justicia; hoy las personas no encuentran en la

justicia civil la garantía de sus derechos y de ahí los sentimientos de

desconfianza y de frustración.

El segundo de los hechos indudables es que

esos sentimientos han ido creciendo en las últimas décadas, de modo que hoy la

desconfianza y la frustración son mayores y todo lleva a pensar que no se ha

tocado fondo. La situación siempre puede ser peor.

También debe sostenerse

como indudable el hecho de que el aumento de la desconfianza y de la frustración

han sido consecuencias de las ³recetas² publicistas que han ido aplicándose al

proceso civil en las últimas décadas.

Cuantas más soluciones publicistas se

han aplicado a la justicia civil más se ha degradado su situación. No puede

sostenerse que los males de la justicia civil se arreglarán con más de lo mismo,

insistiendo en un tratamiento que claramente ha fracasado.

Quienes han

propiciado las soluciones publicistas han de asumir la responsabilidad de su

fracaso.

Si los remedios basados en el predominio de lo público (el llamado

publicismo procesal) han fracasado, ha llegado el momento de aplicar otras

soluciones. Esas soluciones son las que propone el garantismo procesal.

En Azul, República Argentina, a 14 de noviembre de